陈尔彦：故意犯中客观归责理论的主观性批判

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作者简介：陈尔彦（1992—），女，福建厦门人，北京大学法学院博士研究生，德国马普外国与国际刑法研究所博士研究生。本文原载《河南警察学院学报》2020年第1期，推送已取得作者授权。

摘  要  故意犯与过失犯在存在构造与规范定位上存在差异，应当对客观归责理论在故意犯与过失犯中的适用进行区分讨论。客观归责理论无法为故意犯提供兼具逻辑一贯性与结论合理性的归责方案。客观归责的两大判断规则在故意犯中都无法真正维持其客观性: 风险创设阶段的特别认知问题揭示出主观要素在风险判断中的必要性; 风险实现阶段的因果流程偏离问题是一个主观归责问题，对于能否将偏离的结果归属于行为人的故意而言，客观归责是多余而无用的。应当全面放弃故意犯中的客观归责，转向主观归责。

一、讨论范围的限定

近年来，客观归责理论在我国学界引发了广泛讨论，成为一个重要的理论热点。我国学者普遍认为，客观归责理论应同等地适用于故意犯与过失犯。[1]在对客观归责理论的基本原理与方法进行继受与阐释时，学者亦甚少在故意犯和过失犯之间作出区分。[2]产生这种现象的理论原因，与大多数学者将客观归责理论定位为规范的因果关系理论或实质的构成要件理论有关；而现实原因则可能在于，我国学者所引介的客观归责理论，通常是指德国学者罗克辛（Roxin）在上世纪70年代所提出的客观归责理论，而罗克辛客观归责理论的宏旨，即在于在客观构成要件中划定归责的界限，因此，这一理论同等地适用于故意犯和过失犯。[3]

与我国学者对客观归责理论的全面接受形成对照的是，在客观归责理论的发源地德国，为数不少的学者都对这一理论能否适用于故意犯多有质疑。例如，希尔施（Hirsch）指出，“客观归责理论在故意犯中毫无适用空间。那些号称要适用客观归责理论的场合，实际上涉及的都是主观构成要件的认定问题”，故意犯中的客观归责有悖事理、标准不明、前后矛盾、易导致故意内容稀薄化。[4]而在司法实践方面，德国判例至今也仅在过失犯中采纳了客观归责理论。而对于客观归责理论能否适用于故意犯，判例却始终不置一词。[5]

德国理论与实务界对客观归责理论在故意犯与过失犯中的不同态度，应当引起我们的关注。近几年来，我国部分学者也对客观归责理论展开了系统性的反思与批判，在这些批判中，一种最有力度因而也是最为值得关注的角度，是所谓的“客观归责不客观”。具体而言，在客观归责的两大判断规则——即风险创设与风险实现——中，都不免要纳入对于行为人主观内容的考量，因此，要想合理地确定结果责任，不应遵循客观归责的路径，而应重拾主观归责的思路。[6]这一批判的确击中了客观归责理论在体系性和方法论层面的要害。但与此同时，也应注意到，这一批判并未在故意犯和过失犯间加以区分，可能使得问题失焦，并且也忽略了故意犯和过失犯在存在构造与规范定位上的差异。

就此，本文的基本立场是：故意犯与过失犯是两种不同的不法类型，客观归责的主观性缺陷集中体现在故意犯中，应当对客观归责在故意犯与过失犯中的适用进行区分讨论。为限定讨论范围，使问题更加集中，本文仅将视野聚焦于故意犯之上。至于过失犯中能否适用客观归责理论，则另待专文探讨。因此，以下将首先交代区分讨论故意犯与过失犯、且仅在故意犯中对客观归责理论的主观化问题展开批判的理由，而后再集中对客观归责理论的两大核心规则——风险创设和风险实现——在故意犯中的主观性体现进行讨论。

二、区分讨论的理由

（一）故意犯与过失犯的归责根据差异

故意和过失既是两种不同的不法类型，也是两种不同的罪责类型。在不法和罪责的类型性差异背后，则以不同的行为构造与归责根据为其支撑。

在行为构造方面，故意犯是行为人意图通过其行为来实现其意志活动之目标，目的性地引起某种社会不欢迎的结果；而过失犯的规范涉及的则是对行为手段的选择和运用，而不论行为人通过该手段意图实现的目标是什么，法秩序仅仅要求行为人在操控其行为时，给予交往中必要的注意，从而避免发生不受欢迎的附随结果。[7]由此可见，故意行为的不法性更侧重行为的主观面、侧重于行为人的负面意志以及该负面意志对法益损害结果的支配。相较之下，过失行为的不法性则更侧重行为的客观面，侧重于行为人在客观上对规范的违反以及由此给他人造成的风险或损害。

故意犯与过失犯的不同行为构造揭示出二者的不法根据差异。故意犯的不法性首先可从主观意志对因果流程的操控中得到说明。故意行为是一种目的性行为，是行为人基于自己的认知支配世界、对世界所实施的负面规划。故意行为人对风险及其于结果中的实现具有意志和目的上的支配力。与此相对，无论是将过失犯的本质特征设定为“注意义务违反”抑或“创设法所不容许的风险”，其所侧重的都是行为人在客观上对法所期待的谨慎义务的违背，而不是行为人的犯罪性意志。因为过失行为人主观上不希望甚至是排斥危害结果的发生，因而，“将这样的意志作为受法秩序否定的过失之本质来把握有些荒谬，因为刑法不可能既谴责对危害结果的容认意志（故意犯），又谴责对危害结果的不容认意志”。[8]

在此基础上，有学者主张故意犯的归责根据是意志归责，过失犯的归责根据是规范归责。[9]处罚故意犯，就是处罚行为人基于其破坏法秩序的意志而对法益侵害之因果流程的目的性操控，由此，故意犯的处罚根据中便呈现出一种伦理非难和法律非难合一的形象。

当然，这并非意味着故意犯的归责根据中便无需考虑规范。因为意志内容是否要受到法的负面评价，最终仍要由规范来决定。反过来说，主观要素也只有通过某种规范性的评价，才能获得刑法上的重要性。

综上所述，将作为一种具体的结果归责学说的客观归责理论在故意犯与过失犯中区分考察，有着来自于归责根据和不法构造层面的合理性支撑。这种归责根据和不法构造的差异表明，在过失犯中得心应手、左右逢源、以至于能够支撑整个过失不法判断的客观归责理论，并非也当然适用于故意犯；反之，客观归责理论在故意犯中四处碰壁、左支右绌，也不足以说明它在过失犯中也应被全盘放弃。

（二）客观归责的主观性缺陷集中体现在故意犯中

纵观学界对客观归责理论的各种批判，可以发现，客观归责的主观性缺陷——也即所谓的“客观归责不客观”——集中体现在两个问题上：一是风险创设阶段的“特别认知”问题，二是风险实现阶段的因果流程偏离问题。在此之外，客观归责理论则基本能够维持其客观性。我国明确要求放弃客观归责的学者，大多是以客观归责无法解决“特别认知”问题为铺垫，进而提出应当从客观归责转向主观归责。[6][10]而在较新的德国文献中，德国学者基于对与客观归责相对应的“主观归责”这个概念在刑法学中的实际运用情况的观察发现，主观归责概念最主要适用于因果流程偏离的场合，也即如何判断想象因果流程与现实因果流程之间的偏离是否重要的问题。[11]部分学者认为，客观归责无法解决因果流程偏离问题，因此有必要发展出独立的主观归责理论。

进一步考察特别认知和因果流程偏离问题，可以发现这两个问题在故意犯中都要求某种特殊考量。

1. 特别认知：一个在故意犯中备受关注的问题

特别认知指的是行为人认识到而一般人没有认识的与构成要件有关的、实现或提升相应结果风险的事实情况。当行为人不具有此类特别认知时，其行为就是为法所容许的。但是，当行为人恰恰拥有这类尽到谨慎义务的一般人也无法认识的事实情况，并对之加以利用时，其行为是否依旧为法所容许？对此，即便是客观归责理论的支持者也认同，通常情况下，对行为是否创设了法所不容许的风险，应依社会一般人的标准进行判断，但是在行为人对于风险具有超出一般人的特别认知时，则应以行为人的特别认知为根据，判断行为是否创设了法所不容许的风险。但如此一来，就等于承认了在客观风险的判断中必须纳入对行为人主观要素的考量，这有违客观归责理论的初衷。

需要注意的是，文献上对特别认知问题的讨论与争议，大多聚焦于故意犯上。与特别认知问题相关的经典教学案例，如“恐怖分子劫机案”①“服务生端盘案”②等，都是涉及故意犯的案件。与此同时，特别认知与故意的关系，也成为了学术讨论的焦点。有学者将特别认知等同于故意，[10]也有学者对特别认知与故意的关系作了专门研讨，并进而认为特别认知与故意认识的侧重点不同，特别认知对故意的影响只是其辐射效果而已。[12]

进一步而言，在故意犯中以客观标准作为不法门槛，而不考虑行为人的特别认知，相较于在过失犯中以客观标准为不法门槛，将会得出更加不合理的结论。诚如学者所言，在“过敏杀人案”中，一个偶然得知妻子患有十分罕见的过敏症，并利用这一特别认知来杀人的医生，不应当仅由于一个平均水平的医生或丈夫不拥有这种认知，就不构成故意杀人罪。[13]然而在过失犯中，特别认知是否能建立更高的注意义务，并非是毫无争议的。一种观点即认为，“过失犯中行为人的特别认知不能产生特别的注意义务，特别认知的存在不能证立义务违反性的成立。”[14]这就说明，一旦将特别认知作为故意犯中的一个问题点，那么它所引发的争议性将远大于过失犯。换言之，在过失犯中不考虑特别认知，得出的结论或许尚能为部分人所接受，但若在故意犯中也不考虑特别认知，最终得出的结论必定会是极其不合理的。因此，有必要对故意犯中的特别认知问题专门进行研究。

① “恐怖分子劫机案”的案情是：行为人打算杀死被害人，他事先知道恐怖分子打算劫持某架飞机，于是唆使被害人去坐飞机。被害人果然在劫机事件中丧生了。

② “服务生端盘案”的案情是：生物系学生甲在餐馆打工，他根据自己的生物学知识，发现自己要端给客人的菜中含有一种剧毒蘑菇，但他却并未声张，仍旧将蘑菇端给客人。.

2. 因果流程偏离：一个专属于故意犯的问题

因果流程偏离也被称为“因果关系错误”，指的是客观上导致结果的因果流程与行为人的想象不一致的情形。这是一个专属于故意犯的问题。因为只有故意犯行为人对于因果流程才拥有在刑法上具有重要性的具体想象。过失行为人对结果风险缺乏充分认识，对于结果及导致结果的因果流程缺乏现实预见，因此也无所谓因果流程偏离的问题。

从学术史上考察，因果流程偏离问题过去通常被放在故意中进行检验。随着客观归责理论的兴起，因果流程偏离问题中的一部分就被前置到客观构成要件中，根据客观归责的风险实现标准进行审查。但是，包括罗克辛在内的客观归责论者仍主张，在客观偏离的检验之后，仍需进行主观偏离的检验。如此一来，客观归责理论在因果流程偏离场合是否仍有必要，就是颇为可疑的。由于因果流程偏离是一个专属于故意犯的问题，这也进一步说明了应当对故意犯和过失犯进行区分考察，在故意犯中着重对客观归责理论展开批判。

在揭示了区分讨论的必要性的基础上，以下将以客观归责理论的两大判断规则——风险创设与风险实现——为主轴，对故意犯中客观归责理论的主观性缺陷展开具体批判。

三、故意犯中的风险创设与特别认知

（一）客观归责的主观化“芒刺”

如前所述，在故意犯的风险创设阶段，必须考虑行为人对风险的特别认知，否则就会导致特别不合理的结论。例如，对于前述“过敏杀人案”的行为人来说，若认为其行为未创设法不容许的风险，在客观构成要件阶段就必须出罪，则无异于是放纵犯罪。而一旦在风险创设阶段例外地考虑行为人的特别认知，则客观归责就不可能是完全客观的。尽管客观归责论者通过偷换“客观”概念的含义，试图回避有关客观归责主观化的指责，但这种努力看上去并不成功，最终，客观归责论者只能从刑事政策的立场出发，认为客观归责的主观化，实际上是客观构成要件机能化的当然产物。[15]但这种回避问题的做法并不足以消解客观归责理论在这一问题上的自我矛盾，这也是为何特别认知始终被学者认为是客观归责理论难以克服的“芒刺”。

（二）特别认知问题的本质：客观化的风险判断

1. 特别认知问题源起于过失犯

特别认知问题的本质，实际上在于在风险创设阶段采取一种客观化的风险判断方法。然而，问题在于，“风险创设”的判断是否真的可能脱离对主观的考量——包括行为人的特别认知、特别能力和目的——而得出结论？

由此，在风险创设层面，客观归责和主观归责论者争议的焦点实际上就在于危险的判断视角，即行为危险性的判断究竟应当以行为人还是客观一般人的想象为基础。主观归责论者即主张，行为在法上的不容许性是在查明客观和主观构成要件之后才能得出的结论。如果我们承认，由于故意行为人的意志直接指向了结果，因而故意行为相比于过失行为是更加“危险”的——事实上一部分客观归责论者也接受了这个结论，[16]那么，这就足以说明危险性的判断不是一个纯客观过程，而必须纳入对主观内容的考量。与此相对，客观归责论者则认为，风险创设是一种纯客观判断，判断的基准是行为人是否违反了客观注意义务，且这种客观注意义务面向的是一般人，而无需考虑行为人的个别情况，包括其主观故意和目的。某个结果究竟是有意或无意造成的，并不影响其在客观上的危险性。[17]

通过对主观归责与客观归责在风险创设层面的对比，不难发现，只有在采纳了一般化的注意义务标准和客观的风险概念时，特别认知才会成为问题。因为“特别”必然是相对于“一般”而言的，如果注意义务适用的对象原本就是具体的个人而不是一个虚设的一般人，那么就根本不存在所谓的“特别”，自然也就不存在超越一般认知的“特别认知”。而一般认知背后的一般人形象，一直以来就是一个与过失犯联系密切的概念。因为过失犯的构成要件缺乏定型性，且刑法出于对法益保护和个人行为自由二者关系的权衡，并未概括性地禁止所有对法益有危险的行为，因此，有必要以社会交往中的注意义务（或所谓的创设法所不容许的风险）对过失犯的不法内涵进行填充。正是这种注意义务违反性，构成了过失犯的行为无价值。在此前提下，仅当我们将注意规范的内容根据一般人标准——尤其是一般人所能认知到的事实——来设定时，特别认知才会成为问题。与此相对，故意的实质在于对构成要件实现的认识与意志，这种认识与意志必然是隶属于个人的、个别化的认识与意志，而既然故意犯的认识是个人的认识，那么原本就不该有所谓的特别认知问题。就此而论，特别认知问题起源于过失犯，并且原本应当是一个在过失犯中才可能存在的问题。

2. 故意犯中不存在容许风险

然而，如前所述，在当前的学术讨论中，特别认知反而在故意犯中更受关注。其根本原因，就在于客观归责理论将原本适用于过失犯的容许风险原理以及由此划定的一般性的行为自由边界，平行地适用于故意犯之上。然而，必须注意的是，在过失犯中引入客观注意义务标准，原本是为了限制条件因果关系的无限溯及而导致的过大的归责范围。违反注意义务，是过失犯的行为无价值，也是过失犯成立的必要要件。过失的本质因而也被定位为“在交往中未尽必要注意义务”，客观注意义务违反是过失概念的实质内容。而之所以客观注意义务原则上是一种一般性的、不考虑特别认知和特别能力的注意要求，原因在于规范的适用对象是所有人而非个别人。另一方面，为了保证社会生活的正常运转，法并不禁止所有可能对法益产生危险的行为，而是在一定限度内容许某些危险行为。这就是所谓的容许风险原理。容许风险不是个案中的具体权衡，而是一种一般性、普遍性的法的不干涉。容许风险因而也被整合进过失犯的一般性注意义务之中。在容许风险的范围内，疏于注意的行为欠缺规范上的可谴责性。

客观归责理论致力于建立一个一体适用于故意犯与过失犯客观构成要件的理论体系。以罗克辛为代表的部分客观归责论者主张，容许风险的原理应当同等适用于过失犯和故意犯[18]——“每个人都有追求具有可非难性的目标的自由，只要他遵守了客观注意义务的界限。”[19] “当行为人在容许风险范围内活动，即便风险的实现恰好是行为人所‘积极追求’的，他也没有实施目的性的杀人行为。”[20]这类看法在当下不乏支持者，这与客观主义的强势以及人们对“思想刑法”的恐惧不无关系。

传统主观归责论的支持者——也即早期目的行为论者——较早地就对故意犯中的容许风险提出了批判。阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）认为，一个行为之所以被认为是危险的，恰恰是因为这个行为是为了实现结果而有意地被采用的手段。针对那些在容许风险界限内“杀人”的案件，由于当行为人出于故意而实现了客观构成要件时，杀人罪的整个构成要件符合性就已经具备了，因此这一行为当然就是法所不容许的。[21]

实际上，关于故意犯中是否存在容许风险或一般性的注意义务，有必要联系容许风险的理论根据进行讨论。无论过失犯中风险被容许的实质理由究竟是危险行为的社会必要性、行为不违背社会的角色期待，抑或是法益保护与行为自由之间普遍性的利益衡量——这是当前的主流学说，在过失犯中有限度地容许某些风险行为，无疑都是可以被接受的：禁止一切可预见的危险行为将阻碍整个社会生活的良性发展，尤其是现代工业、交通运输、医疗活动和体育竞技等，都将不再可能正常运转，因为这些活动的参与者显然都具有结果预见可能性，并且可以通过不从事这些活动来彻底回避结果的发生。但是，在故意犯中，上述理由很难禁得住推敲：当行为人明知并且希望通过他的行为损害某个法益，在这种情况下，还有什么是可以被容许的？尤其是在故意行为人拥有特别认知的情况下，法益保护和行为自由之间的利益衡量当然也应随之发生变动。根据利益衡量的观点，拥有特别认知的故意行为人的行为将无法再得到正当化。

由此可见，容许风险并不能创设一种真正的“干涉权”，不能赋予行为人故意杀人的权利。[22]否则，“一个有意支配因果进程而实现法益损害的人，只要他狡猾地将行为隐藏在‘允许的风险’或‘日常的风险’的外衣之内，便可藉客观归责而逃避刑事责任”。[6]因此，容许风险在故意犯中并无适用的余地。

（三）特别认知仅是风险判断主观化的一个缩影

以上讨论同时也揭示出，特别认知问题仅仅是风险判断主观化要求中的一个方面，是客观归责理论无法贯彻其在风险判断阶段的客观化要求的一个典型范例。实际上，除了特别认知，对于风险的判断而言，特别能力和目的等主观要素也可能以类似的路径对之发生影响。在行为规范的视角下，法益保护与行为自由之间的天平，不允许毫无限制地偏向拥有特别认知、特别能力和犯罪意图的行为人。否则，将导致“拳击手有权在竞技规则的容许风险界限内杀人”、“在法定限速内开车的司机有权故意杀死违章过马路的行人”[23]等等令人难以接受的结论。因此，即便是客观归责论者，最终也不得不在特别认知问题面前作出妥协。

特别认知问题折射出客观归责理论在风险创设阶段中的不自洽性。若想为故意犯的特别认知问题提供妥当的出路，就必须对客观归责理论进行调整，放弃纯粹客观的风险概念，承认在故意犯中不可能存在某种普遍适用于社会一般人的一般性注意规范。这种主观化要求是客观归责理论无法回避的。

四、故意犯中的风险实现与因果流程偏离

根据客观归责理论的观点，风险实现阶段的检验是对实际发生的因果流程第二次危险检验，所涉及的内容是行为与结果之间在规范层面的关联性。例如对于“枪击火灾案”③，传统观点认为这里存在一个排除故意的构成要件错误，但客观归责理论则认为，在此需要检验的是行为人的射击是否能以一种可测量的方式提升被害人被烧死的风险。由于使被害人在医院中停留并不能创设一个导致被害人于其中被烧死的重要风险，因此应当认为风险未实现。[18]

在客观归责的视角下，风险实现阶段所检验的因果流程偏离，是一种客观的风险偏离，也即涉及的是行为人创设的风险与现实中实现的风险是否同一的问题。此间可能涉及两重主观化隐忧。

③ “枪击火灾案”的案情是：行为人想开枪杀死被害人，被害人被枪击中但却只受了轻伤。在医院接受治疗的过程中，被害人因医院火灾而丧命。

（一）第一重主观化隐忧：有悖事理的客观风险关联要求

1. 反常因果流程的归责必须考虑主观要素

在判断风险是否于结果中实现时，主观要素的引入常常是不可避免的。行为人的目的以及对因果流程的设想，都可能对风险实现的判断产生影响。

这一点尤其体现在反常因果流程的场合。正如我国学者所言，“在反常的因果关系之场合，脱离了行为人的主观认知，将无法合理地判断结果是否为行为所支配”[6]。况且对于故意行为人来说，因果流程以何种方式实现，常常是无关紧要的。即便实际导致结果的因果流程从客观视角看来的确异乎寻常，但若它恰巧符合行为人的计划与心愿，是行为人所能预见、已经预见、接受乃至积极利用、追求的，那么，仍旧依客观标准排除结果归责，岂非是对犯罪的轻纵？例如，对于“枪击火灾案”，若行为人在着手杀害被害人时，就对火灾的原因——例如设备故障——有充分的特别认知，并且他正确地预测到如果被害人没有当场死亡，就会被送往这个医院，那么他的行为仍应当被认定为故意杀人既遂，尽管从客观上看，这一因果流程对于一般人来说缺乏可预见性，因而不符合客观风险关联的要求。

值得注意的是，部分客观归责论者为了维持其体系的周延性，尤其是维护风险实现阶段的客观性，甚至不惜牺牲其结论的合理性。例如，罗克辛认为，“即便行为人在射杀被害人时就已经预想到了医院里的火灾并将其作为杀人的一种备选方案（“即便一枪射不死他，他在医院里还是会被烧死”），行为人也没有实现杀人罪的构成要件。因为重要的并非因果流程是否偏离于行为人的想象，而是行为人创设的风险是否以一种相当的方式在结果中实现了。这是一个客观归责的问题。”[24]但这一结论显然难以为人所接受，反而更加凸显出在行为人利用反常因果流程的场合，对客观归责理论加以主观化改造的必要性。

2. 利用、接受反常因果流程实为风险创设阶段的特别认知问题

“反常”因果流程是相对于“正常”因果流程而言的，其反常性表现在此种因果流程超出了一般人的预见能力范围。学理上通常将利用反常因果流程的情形放在客观归责的风险实现阶段探讨，并以此作为批判客观归责理论、论证风险实现的判断离不开主观要素的独立例证。

但是，仔细推敲利用反常因果流程情形的行为构造，便会发现，这种情形虽然在现象上表现为因果流程脱离于常轨，但本质上涉及的仍旧是如何对行为人创设的风险进行确认与描述的问题。申言之，所谓风险，本质上即结果发生的可能性，其中自然包含了结果实现的途径，这也即所谓之因果流程。若在风险创设阶段根据行为人的特别认知——而非虚设的客观一般人的认知——对行为风险进行描述，那么，所谓利用异常因果流程的情形将会自动消解。因为一旦将行为人对反常因果流程的预见和想象纳入到对现实风险的描述之中，那么，当结果果真按照此一因果流程而得到实现时，现实因果流程与行为人创设的风险之间当然也不存在任何反常或客观偏离。因为行为人的特别认知在风险创设阶段就已经被加入进对风险的描述中，这一风险描述是后续风险实现判断的认知基础。

因此，利用、接受反常因果流程的情形在本质上属于风险创设阶段的特别认知问题，而非关于行为人创设的风险是否在结果中实现的二次风险判断。理论上将故意行为人接受、利用反常因果流程实现构成要件结果的情形定位于风险实现阶段，是一种望文生义的误读。

（二）第二重主观化隐忧：冗余的客观偏离审查

风险实现阶段因果流程偏离的另一重主观性危机表现在，仅依靠客观归责理论并不能完全解决因果流程偏离的问题。在客观归责的检验过后，仍有必要进行独立的主观归责判断。这就导致客观偏离审查成为一种冗余的判断。

1. 因果流程偏离是主观归责问题

上述批判能够成立的前提是，独立的主观偏离检验具有必要性，也即纯粹的客观偏离检验尚不能实现对因果流程偏离的结果归责判断，行为人对因果流程的想象对于结果归责而言同样应当发挥作用。实际上，一部分学者即认为，因果流程偏离与行为人的主观要素无关，应当完全根据偏离后的因果流程是否具有客观可预见性来决定能否归责。这是奥地利刑法学界的通说，也得到了司法实践的广泛认可。[25]然而，这种观点不能成立。理由如下：

首先，因果关系是结果犯的一种客观构成要件要素。客观构成要件要素是故意的认识对象，因此，故意的认识对象也应当包括因果关系。当行为人想象的因果流程和现实发生的因果流程之间存在重大偏离时，由于行为人对“因果关系”这一构成要件要素发生了错误，依法应排除其故意。这说明因果流程偏离的归责判断必然与行为人的主观认知相关。

其次，我国《刑法》第14条已明确将危害社会的结果规定为故意的认识对象。并且，我国主流观点支持具体的结果观，也即认为“结果是指具体的、特定样态、特定规模、特定发生时间与地点的法益侵害结果，而不是抽象意义上的结果。”[26]如此一来，对危害结果的认识，也就不仅是对抽象的危害结果的认识，而是对依附于特定因果流程的具体危害结果的认识。[27][28]

并且，根据客观归责理论，因果流程发生重大偏离的条件是结果在客观上不具有预见可能性。但问题在于，若结果不具有客观可预见性，那么实际上就连过失都不可能成立，但理论和实践却又普遍承认在偏离类案件中有成立故意未遂与过失的想象竞合的空间。这也说明，在客观偏离的判断之后，仍有进行独立的主观偏离判断的必要性。当因果流程客观未偏离而主观发生偏离时，便可导出故意未遂与过失想象竞合的结论。

最后，如果承认不法是一种结合了行为不法与结果不法的人的不法，结果归责不仅是结果之于客观外在行为的归责，同时也是结果之于行为人意志的归责，外部世界的变动只有作为行为人意志的作品时才能被归属给他，那么，主观要素在结果归责判断中的规范性限制功能，就必须得到承认。

综上所述，因果流程偏离问题在不考虑行为人主观认知的情况下，就不可能得到妥善解决。故因果流程偏离本质上是一个主观归责问题。

2. 客观偏离审查在故意犯中缺乏必要性

上述结论，即因果流程偏离不是纯粹的客观归责问题，实际上得到了包括罗克辛在内的大多数客观归责论者的赞同。按照他们的主张，在风险实现的客观归责判断之后还应建立额外的主观归责阶层，进一步审查偏离后的因果流程能否归属给行为人的主观故意。[29]这就形成了一种针对因果流程偏离的两阶段的判断模式：即先在客观构成要件中，根据客观归责理论，判断因果流程是否发生了重大的、超出客观可预见性范围的客观偏离，继而再将其作为故意或故意之后的主观归责问题作进一步检验与筛选，审查主观偏离是否会发生阻却结果归责的效果。

然而，这种两阶断模式并不足取。一方面，采取这种两阶段模式必然要求人们在“完全”异常的因果流程（排除客观归责）和“一般”异常的因果流程（不排除客观归责，但可能排除主观归责）之间作区分，而这在个案中往往并非易事。另一方面，既然在客观判断之后仍要进行主观判断，既然最终决定因果流程偏离是否具有刑法上的重要性的，仍旧是行为人的主观内容，也即决定不法归责的实质标准的，仍是主观偏离而非客观偏离，那么客观判断与客观归责实际上就成为了一种冗余。[30]

需要注意的是，本文并不否认，对因果流程偏离的客观归责判断对于过失犯的结果归责而言具有决定性意义。但是，如前所述，故意和过失之间是异质关系，且针对同一法益损害的故意犯和过失犯属于不同构成要件（如故意杀人罪与过失致人死亡罪），需要分别进行检验。因此，客观归责在过失犯中的决定性意义与故意犯中是否也有必要根据客观归责理论进行因果流程偏离的检验，并无必然联系。

五、结论

综上所述，客观归责理论无法为故意犯提供兼具逻辑一贯性与结论合理性的归责方案。客观归责理论的两大判断规则——风险创设与风险实现——在故意犯中都无法保持其客观性。在故意犯中并无必要设定一般性的注意义务规范和客观的风险判断标准。不应将过失犯中的虚拟、客观第三人引入故意犯。因为在具体个案中，虚拟、客观第三人对风险的认识和对因果流程的预测，与现实存在的故意毫无关系。而最终决定归责结论的，始终只可能是后者。由于客观归责理论在适用于故意犯时，难以真正摆脱主观化要求，因此，应当全面放弃故意犯中的客观归责，重新展开主观归责的思考。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ 冬眠的熊